Werkvertrag (Deutschland)

Ein Werkvertrag ist ein Typ privatrechtlicher Verträge über den gegenseitigen Austausch von Leistungen, bei dem sich ein Teil verpflichtet, ein Werk gegen Zahlung einer Vergütung (Werklohn) durch den anderen Vertragsteil (Besteller) herzustellen. In Deutschland sind Werkverträge nach §§ 631 ff. BGB geregelt. Der Werkunternehmer ist dabei derjenige, der das Werk erstellt. Der Unternehmerbegriff im Werkvertragsrecht ist damit anders zu verstehen als im übrigen Recht.

Historische Entwicklung

Werkverträge nach den Regularien des Bürgerlichen Gesetzbuchs

Seit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 1900 sind die in den §§ 631 ff. geregelten Werkverträge fester Bestandteil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Ihre historischen Vorläufer lassen sich bis zum Römischen Recht zurückverfolgen. Im Handwerk, aber auch im Kulturbetrieb wurden Werkverträge lange Zeit als unproblematische Kontraktform betrachtet, weil die Auftragnehmer in diesen Branchen tatsächlich extern, weisungsungebunden sowie für unterschiedliche Auftraggeber konkrete „Werke“ erstellten und weil sie mit dieser Tätigkeit kein besser entlohntes Stammpersonal ersetzten. Bereits diese Selbständigen trugen indes das volle unternehmerische Risiko, wurden für ihre Arbeit erst nach Fertigstellung entlohnt und mussten sowohl für ihre Arbeitsmittel als auch für ihre soziale Absicherung aufkommen.

Werkverträge als Instrument zur Umgehung des Anwerbestopps 1973

Nach dem Anwerbestopp 1973 wurden Werkverträge genutzt, um ausländische Arbeitnehmer kurzzeitig in die BRD entsenden zu können. Durch Abschluss eines Werkvertrages mit einem ausländischen Vertragspartner konnten deutsche Unternehmen vom Gefälle zwischen bundesdeutschen Tariflöhnen und den geringeren Löhnen profitieren, die ein ausländischer Werkvertragsunternehmer den von ihm angeheuerten Arbeitskräften zahlte. Der deutschen Wirtschaft wurde auf diese Weise ein „zeitlich befristeter und flexibler Zugriff auf ausländisches Arbeitskräftepotential“ ermöglicht. Da für die ausländischen Werkvertragsarbeiter weder die inländischen Tarife noch die Standards des deutschen Arbeits- und Sozialrechts galten, sondern die ihrer Herkunftsländer, zog die Etablierung dieser Lohnform das Nebeneinander unterschiedliche Arbeits- und Sozialstandards in einem Betrieb nach sich. Nach Angaben der damaligen Bundesanstalt für Arbeit wurden in den 1970er-Jahren Werkvertragsarbeiter aus Jugoslawien, Polen und Ungarn auf dem bundesdeutschen Arbeitsmarkt eingesetzt.

Staatliche Bemühungen zur „Rückführung“ ausländischer Arbeitskräfte ab 1981

Mit Blick auf den Anstieg der Massenarbeitslosigkeit und vorgeblich zur Prävention von „Fremdenhass“ beschloss das von Helmut Schmidt geführte Bundeskabinett im November 1981, die Anzahl von in der Bundesrepublik erwerbstätigen Ausländern zu reduzieren. Im Zuge der folgenden Restriktionen in der „Ausländerpolitik“ reduzierte sich auch die Zahl von Werkvertragsarbeitnehmern aus dem nicht der EG angehörenden Ausland zwischen 1981 und 1985 von 26.300 auf 8.830. Mit der Konjunkturbelebung erhöhte sich die entsprechende Zahl bis 1988 wieder auf knapp 14.500.

Werkvertragsabkommen mit MOE-Staaten ab Ende der 1980er-Jahre

Ab Ende der 1980er-Jahre schloss die Bundesrepublik Deutschland eine Reihe von Werkvertragsabkommen mit mittel- und osteuropäischen Staaten wie Jugoslawien, Ungarn, Polen, der Tschechoslowakei, Rumänien, Bulgarien, Lettland, Bosnien-Herzegowina und Mazedonien, aber auch mit der Türkei ab. Die in diesen Abkommen vereinbarten Kontingente an Werkvertragsarbeitnehmern stellten unter anderem die Versorgung der wiedervereinigungsbedingt boomenden Baubranche mit kostengünstigen Arbeitskräften sicher. Beim so genannten „Aufbau Ost“, aber auch auf den Großbaustellen Berlins bildeten sich durch den Abschluss von Werkverträgen intransparente und schwer kontrollierbare Subunternehmerketten, die vor allem dem Zweck dienten, Generalunternehmern und Bauherren die Sozialversicherungsabgaben für das eingesetzte Personal zu ersparen.

Krise der Baubranche und Verringerung der Werkvertragskontingente ab Mitte der 1990er Jahre

Als die Sonderkonjunktur in der Bauwirtschaft Mitte der 1990er-Jahre an ein Ende geriet, führte der Anstieg der Arbeitslosenquoten im Bausektor auch zu einer öffentlichen Problematisierung der Werkvertragsabkommen. Illegale Praxen der Arbeitnehmerüberlassung durch Scheinwerkverträge, aber auch systematische Verletzungen geltender Tarifstandards durch echte Werkverträge standen im Zentrum der Kritik. Die Bundesregierung verschärfte daraufhin das Verfahren zur Genehmigung von Werkverträgen, aber auch die Kontrollen und Sanktionen.

Werkverträge im Gefolge von Arbeitsmarktreformen und EU-Osterweiterung 2004

Die Arbeitsmarktreformen der rot-grünen Bundesregierung unter Gerhard Schröder machten den Einsatz von Leiharbeitskräften für einige Jahre zum bevorzugten Instrument der Lohnkostenreduzierung und ließen die Vergabe von Werkverträgen, die bis dahin diese Funktion erfüllt hatte, etwas in den Hintergrund treten. Die Vergabe von Werkverträgen kam aber nicht zum Erliegen. So vergrößerte sich durch die am 1. Mai 2004 in Kraft getretene EU-Osterweiterung der Geltungsbereich der Dienstleistungsfreiheit um zehn Beitrittsländer. Hiermit eröffnete sich auch Branchen außerhalb des Bausektors die Möglichkeit, zwischenstaatliche Unterschiede im Lohnniveau durch die Vergabe von Werkverträgen auszunutzen. Unter anderem auf Druck der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten wurde vor allem der Einsatz niedrig entlohnter osteuropäischer Werkvertragsarbeiter auf deutschen Schlachthöfen breiter diskutiert. Abgesehen davon schlossen große und mittlere Unternehmen auf dem Wege des Outsourcings auch immer häufiger Werkverträge, um die Arbeit in Kantinen, in der Gebäudereinigung, in der Überwachung ebenso wie in den Fuhrparks, Lagern und Callcentern von untertariflich arbeitenden Fremdfirmen erledigen zu lassen.

Werkverträge als Ersatz für Leiharbeit im Gefolge der BAG-Entscheidung 2010

Am 14. Dezember 2010 erklärte das Bundesarbeitsgericht alle von der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal-Service-Agenturen (CGZP) seit 2003 ausgehandelten Tarifverträge im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung für ungültig. Mit der im Mai 2011 veröffentlichten Entscheidung eröffnete das Gericht Leiharbeitern die Möglichkeit, nachträglich gleichen Lohn für gleiche Arbeit einzuklagen. Nach dieser Gerichtsentscheidung verlagerte sich das Interesse beispielsweise von Siemens vom Einsatz von Leiharbeitern zurück zum Abschluss von Werkverträgen, beispielsweise in der Produktion und in der Verwaltung. Dies ermöglicht Siemens etwa die Umgehung des Betriebsrates bei Mitbestimmungsrechten. Dieser Strategiewechsel wurde seit Ende 2011 von einer breiten politischen Debatte über den „Missbrauch“ von Werkverträgen begleitet. Neu an dieser Entwicklung ist, dass Werkverträge nicht mehr nur eine Angelegenheit mehrfach benachteiligter Beschäftigtengruppen (Ungelernte, Frauen oder Migranten) sind, sondern auch in jene Kernbereiche der industriellen Produktion Einzug halten, die der Öffentlichkeit lange Zeit als relativ gut geschützte „Hochlohnsektoren“ galten.

Juristische Bedeutung

Der Werkbegriff beim Werkvertrag

Beim Werkvertrag schuldet der Werkunternehmer dem Werkbesteller die Herstellung eines Werkes (§ 631 Abs. 1 BGB), das heißt die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges tatsächlicher Natur und der Werkbesteller als Gegenleistung dem Werkunternehmer den vereinbarten Werklohn. Beim Werkvertrag ist die Herstellung eines Werkes die vertraglich geschuldete Leistung als Tatbestandsmerkmal. Daher genügt das Bemühen zur Herstellung eines Werkes für die Vertragserfüllung nicht, erforderlich ist ein konkreter Leistungserfolg . Dabei ist es unerheblich, ob das Werk eine Sache oder ein unkörperliches Produkt von Arbeit (z. B. Computerprogramme) ist. Der rechtliche Werkbegriff in diesem Sinne umfasst materielle und immaterielle Sachen, wie auch Erfolgsergebnisse einer Arbeit oder Dienstleistung (vgl. § 631 Abs. 2 BGB).

Abzugrenzen ist der Werkvertrag insbesondere vom Dienst- und Kaufvertrag. Dabei ist beim Werkvertrag im Gegensatz zum Dienstvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet und nicht lediglich eine Tätigkeit oder Sorgfaltsverbindlichkeit. Beim Kaufvertrag ist nicht die Herstellung, sondern die Verschaffung der Sache Vertragsinhalt. Die Fälligkeit der Vergütung des Werkvertrags tritt mit der Abnahme des Werkes ein (§ 640, § 641 BGB). Damit tritt der Unternehmer mit der Erstellung des Werkes in Vorleistung, soweit nichts anderes vereinbart wurde. Die Herstellung beweglicher Sachen unterliegt kaufrechtlichen Regeln (§ 651 BGB). Der früher in diesen Fällen einschlägige Werklieferungsvertrag wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung abgeschafft.

Somit unterliegen im Großen und Ganzen noch folgende Verträge dem Werkvertragsrecht:

• Herstellung unbeweglicher Sachen (Bauwerke)
• Herstellung von Sondermaschinen und Anlagen
• Instandsetzungsverträge
• Herstellung nichtkörperlicher Werke (z. B. Software, Bauplan, Gutachten)

Der Werkvertrag zielt auf ein festgelegtes Ergebnis, im Gegensatz etwa zum Dienstvertrag, der regelmäßige Erbringung zum Inhalt hat, und dem Kaufvertrag, der nicht auf einer vorher festgelegten Leistungsverpflichtung beruht. (siehe auch Auftrag.)

Gegenstand typischer Werkverträge sind Bauarbeiten, Reparaturarbeiten, handwerkliche Tätigkeiten (beispielsweise Möbelanfertigung, Installation, Tapezieren, Anfertigen eines Maßanzuges), Transportleistungen (beispielsweise Taxifahrt), Herstellung von künstlerischen Werken (z. B. Bilder, Skulpturen) oder die Erstellung von Gutachten und Plänen.

Inhalte

• Detaillierte Aufgabenstellung
• Fertigstellungstermin
• Kosten
• Gewährleistungen
• Haftungsvereinbarungen
• Festlegungen zur Vertragskündigung
• Nutzungsrechte
• Zahlungsvereinbarungen

Sonderformen und verwandte Regelungen

Grundsätzlich sind zwar die Vorschriften des Werkvertrags auf die Erstellung von Werken anwendbar, im Einzelfall könnten aber stattdessen auch andere Vertragstypen wie Dienstvertrag, Kaufvertrag mit Montagevereinbarung, Bauvertrag, Werklieferungsvertrag, Beförderungsvertrag, Frachtvertrag, Reisevertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag, Ingenieurwerkvertrag oder andere gemischte Verträge in Betracht kommen.

In der Praxis wird ein Werkvertrag bei urheberrechtlich geschützten Werken mit einem Urheberrechtsvertrag gekoppelt. Damit regelt er auch das Nutzungsrecht durch den Auftraggeber. Eine Besonderheit ist das Übertragungsrecht an Dritte (d. h. Recht auf Weitervertrieb) für das eine angemessene Erlösbeteiligung vereinbart wird.

Seit 2010 wird die prekäre Beschäftigungsform des Werkvertrages verstärkt anstelle der Leiharbeit in Betrieben eingesetzt. Arbeit auf Werkvertragsbasis, in der die Beschäftigten nur für das Ausführen einer bestimmten Leistung bezahlt werden, scheint die neue Strategie des Lohndumpings zu sein, denn durch ihren Einsatz können Mindestlohnbestimmungen für Leiharbeit umgangen und unternehmerische Risiken an die Arbeitnehmer weitergegeben werden.

Werklohn

Werklohn ist eine im Wirtschaftsleben häufige Bezeichnung für die Gegenleistung, die beim Werkvertrag für die Herstellung des Werks geschuldet wird. Das Bürgerliche Gesetzbuch spricht stattdessen nur von Vergütung und regelt diese in § 632 BGB.

Zur Höhe der Vergütung heißt es in § 632 Abs. 2 BGB: Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

Die Höhe der Vergütung kann danach im Vertrag, soweit nicht in Vergütungsordnungen für bestimmte Berufe zwingende Vorschriften für die Vergütung bestehen (z. B. in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, HOAI), frei vereinbart werden. Fehlt es an einer konkreten Vereinbarung zur Vergütungshöhe, so richtet sich nach dem Gesetz beim Bestehen einer "Taxe", also einer gesetzlichen Gebührenordnung, die Vergütung nach dieser, sonst nach der üblichen Vergütung.

Vergütungsformen

Sowohl bei einer vereinbarten Vergütung als auch bei der üblichen Vergütung kommen im Wesentlichen folgende Möglichkeiten der Bestimmung der Vergütung in Betracht:

Vergütung nach Einheitspreisen

Diese Art der Vergütungsberechnung ist oftmals die übliche. Es wird ein bestimmter Preis pro Leistungseinheit (pro Stück, pro laufenden Meter oder pro Quadratmeter) vereinbart, beispielsweise bei einem Auftrag, 8 m² Gipskartonwand zum Preis von 25,40 €/m² zu errichten. Wesentlicher Bestandteil des Vertrags ist die Festlegung der Einheitspreise, die der Auftragnehmer auf der Grundlage des Tariflohns seiner Arbeiter, des geschätzten Zeitaufwands pro Leistungseinheit, der Materialkosten, allgemeinen Geschäftskosten und eines Zuschlags für Wagnis und Gewinn kalkuliert.

Damit ist die Vergütung von der zeitlichen Dauer der Leistungserbringung unabhängig. Sie ist für den Auftraggeber leichter einzuschätzen als ein erforderlicher Zeitaufwand, muss nicht vom zeitlichen Ablauf her kontrolliert werden und erhöht sich nicht, wenn der Auftragnehmer langsam arbeitet oder ungeschicktes Personal einsetzt. Im Vertrag wird in der Regel vorläufig ein mehr oder weniger genau ermittelter Aufwand (die Zahl der Leistungseinheiten) zugrunde gelegt. Die endgültige Vergütung ergibt sich dann aus einem nach Leistungserbringung erstellten genauen Aufmaß. Dadurch kann sich endgültig ein gegenüber den vorläufigen Annahmen im Vertrag abweichender höherer oder niedrigerer Werklohn ergeben.

Vergütung nach Zeitaufwand

Hier wird der erforderliche Zeitaufwand ermittelt und vergütet. Im Vertrag wird vereinbart, welche Stundensätze zur Anwendung kommen, ob Fahrtzeiten zum Einsatzort oder zur Materialbeschaffung vergütet werden und zu welchen Preisen benötigtes Material abgerechnet wird.

Vergütung nach Pauschalpreis

Hierbei wird die zu erbringende Leistung detailliert oder nur allgemein nach dem zu erreichenden Leistungsziel festgelegt und hierfür ein Pauschalpreis vereinbart. Ist der Aufwand für die festgelegte Leistung höher als erwartet, ändert sich deshalb der Preis in der Regel nicht.

Fälligkeit der Vergütung

Nach § 641 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Der Unternehmer hat also vorzuleisten und bekommt seine Vergütung erst nach vertragsgemäßer Fertigstellung ohne wesentliche Mängel und Abnahme durch den Besteller. In bestimmten Fällen gibt es jedoch nach dem Gesetz (§ 632a BGB) oder vertraglicher Vereinbarung einen Anspruch auf Abschlagszahlungen für bereits erbrachte Leistungsteile.

Kostenvoranschlag

Die Vergütung für die Werkleistung ist in § 632 geregelt. Zur Werkleistung gehört nicht der Kostenanschlag. Soll der Besteller die Kosten des Kostenanschlags tragen, ist dies zu vereinbaren. Der Kostenanschlag ist eine Vorkalkulation des Unternehmers über die anfallenden Kosten der Werkleistung.

Kündigung

Die Kündigung eines Werkvertrages ist in § 649 geregelt. Der Vertrag kann bis zur Vollendung vom Besteller gekündigt werden. Der Unternehmer ist im Falle der Kündigung berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen - allerdings abzüglich dessen, was er durch die Aufhebung des Vertrages einspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt. Auch mögliche Einsparung, die in böser Absicht unterlassen werden, muß sich der Unternehmer von der vereinbarten Vergütung abziehen lassen.

Politische Diskussion

Position der Unternehmer

Unternehmerverbände wie der BDA, der Zentralverband des deutschen Handwerks oder der Handelsverband Deutschland sahen im Jahr 2012 für die Praxis der Werkvertragsvergabe keinen gesetzlichen Handlungsbedarf. Aufträge in Form von Werkverträgen gehörten vielmehr zum Kernbereich unternehmerischer Entscheidungsfreiheit und seien insofern durch die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes geschützt. „Werkverträge sichern Arbeitsplätze bei den Werkunternehmen und in den Einsatzbetrieben. Es besteht deshalb keinerlei Grund, das Instrument der Werkverträge zu diskreditieren, in Frage zu stellen oder gesetzlich zu verändern. Eine solche Einschränkung von Werkverträgen kann vielmehr die positiven Effekte von industrienahen Dienstleistungen, die Ausdruck der zunehmenden Arbeitsteilung und Spezialisierung nicht nur im produzierenden Gewerbe sind, behindern und damit Beschäftigungschancen gefährden.“

Position der Gewerkschaften

Die DGB-Gewerkschaften kritisieren, dass Werkverträge in vielen Unternehmen und Branchen zum Zwecke der Lohnkostensenkung missbraucht werden würden. Durch den Missbrauch von Werkverträgen hätten sich auch die Spaltungslinien innerhalb von Belegschaften vertieft. Das Zweiklassensystem aus Stammbelegschaften und Leiharbeitern habe sich zu einem Mehrklassensystem aus Stammpersonal, Leiharbeitern, Werkvertragsbeschäftigten und Leiharbeitern von Werkvertragsunternehmen erweitert. Zur Unterbindung des Missbrauchs von Werkverträgen setzt sich der DGB für eine klare gesetzliche Unterscheidung von Werkvertragsarbeit und Arbeitnehmerüberlassung, für bessere Mitbestimmung, eine Stärkung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit sowie für einen allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn ein.

Position von CDU/CSU

In einer Bundestagsdebatte am 28. Juni 2012 warnten Redner aus der CDU/CSU-Bundestagsfraktion die Oppositionsparteien vor einer Dramatisierung der mit Werkverträgen möglicherweise verbundenen Probleme. Aufgrund der klaren juristischen Regelung von Werkverträgen und der Funktionsfähigkeit der Sozialpartnerschaft sei die verhältnismäßig geringe Zahl der betroffenen Arbeitnehmer alles andere als schutzlos. In ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage der Linksfraktion bestritt die Bundesregierung am 28. Juli 2011, dass es einen gesetzgeberischen Handlungsbedarf zur Regulierung von Werkverträgen gäbe. Im Vorwahlkampf 2013 änderten CDU und CSU ihre Positionen allerdings und sprachen sich für konkrete Maßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen aus.

Position der SPD

In Übereinstimmung mit dem gewerkschaftlichen Standpunkt sprach sich die SPD als Oppositionspartei für eine Bekämpfung des Missbrauchs von Werkverträgen aus. Von einem Missbrauch müsse gesprochen werden, weil durch Werkverträge bestehende Tarifstandards unterlaufen würden. Vielen Unternehmen gelänge es durch juristische Tricks, unter dem Deckmantel von Werkverträgen Leiharbeit in ihren Dienst zu nehmen. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sollte Scheinwerkverträge deshalb genauer definieren. Außerdem seien die Mitbestimmungsrechte von Betriebsräten auszudehnen, wenn es um den Einsatz von Fremdpersonal in ihrem Unternehmen ginge.

Position der Partei Die Linke

Die Bundestagsfraktion der Partei Die Linke hält die Vergabe von Werkverträgen für ein „strategisches Mittel zur Deregulierung“. Mit diesem Instrument würden Tarifverträge unterlaufen, Belegschaften gespalten und Mitbestimmungsmöglichkeiten ausgehöhlt. Dem Missbrauch von Werkverträgen zum Zweck des Lohn- und Sozialdumpings müsse durch eine konsequente Umsetzung des Prinzips „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ begegnet werden, nicht zuletzt im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.

Position von Bündnis 90/Die Grünen

Abgeordnete von Bündnis 90/Die Grünen beklagen, dass Unternehmen durch die Vergabe von Werkverträgen ein neues Mittel gefunden hätten, auf Kosten von Beschäftigten ihre Gewinne zu steigern. Die in Form des Nebeneinanders von Stammbelegschaften und Leiharbeitskräften bereits existierende Zweiklassengesellschaft im Unternehmen würde dadurch um eine dritte Klasse der Werkvertragsbeschäftigten ergänzt. Um dem Lohndumping Einhalt zu gebieten, forderte die Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen im Jahr 2011 die Einführung eines allgemeinen Mindestlohns, die bessere finanzielle Ausstattung der Finanzkontrolle Schwarzarbeit und mit ihr eine wirksame Unterbindung illegaler Formen von Leiharbeit.

Literatur

• Ulrich Sick: Verträge im Projekt- und Systemgeschäft, Verlag Recht und Wirtschaft Heidelberg, 2. Auflage (2004), ISBN 3-8005-1370-6

Weblinks

• Werkvertrag Muster (Beratungsvertrag)
• Werkvertrag versus Dienstvertrag
• Werkvertrag und Scheinselbstständigkeit (PDF; 146 kB)
• Werkvertrag und Kostenvoranschlag
• http://www.linksnet.de/de/artikel/28008 (Philipp Lorig über Werkverträge im betrieblichen Alltag aus der Sicht von Betriebsräten)
• Werkverträge in der Metall- und Elektro-Industrie (PDF; 70 kB)

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